Конституция vs благие намерения: отличия правовой философии либералов и консерваторов

"Задача судьи сказать, что говорит закон, используя традиционные методы конституционного толкования, а не объявить то, что закон должен был бы сказать в свете твоих личных политических взглядов"

Судья Верховного суда США Нил Горсач

Поскольку с уходом судьи Верховного суда Энтони Кеннеди в отставку, начинаются очередные баталии с назначением судьи Верховного суда, хотелось бы напомнить вкратце в чём собственно суть этих баталий и какие отличия в правовой философии у консервативных и либеральных судей.

То, что сегодня называется либеральной правовой философией, имеет корнем две правовые теории, которые сегодня слились в ту самую либеральную философию. Одна из них, это так называемая "теория живой Конституции", которой мы "обязаны" бывшему президенту США Вудро Вильсону. Вторая: теория судейского активизма, которая возникла после Второй мировой войны cначала без глубокой теории, а скорее как практика Верховного суда США под главенством судьи Эрла Уоррена (т.н. "Уорреновский суд"), а потом обросла теориями, более основательную аргументацию под которые подвел, как мне кажется, судья Ричард Познер.

Президент Вудро Вильсон, до того как стать президентом, был профессором Принстонского университета и автором ряда работ и статей по политологии, наиболее известные из которых "Конституционное правительство в Соединенных штатах" и "Новая свобода".

В центре внимания Вильсона была политическая "отсталость" США от стран Европы. Он учился в Университете Хопкинса, первом американском университете, построенном по немецкому образцу, и его еще со студенческих лет смущала "отсталость" США от Германии (стоит заметить, что восхищался Вудро не современной милой демократической Германией и даже не Веймарской республикой, а бисмаровско-кайзеровской Германией, и конечно ирония в том, что именно Вильсону на посту президента выпадет судьба уничтожить плод своего восхищения - кайзеровскую Германию) в создании административных институтов, необходимых, по его мнению, для решения насущных вызовов, стоявших перед обществом.

Вудро Вильсон пришел к выводу, что на пути построения "административного государства" (так он это называл) стоит закостенелая Конституция, которая ограничивает полномочия исполнительной власти по привнесению столь необходимых изменений в общество.

Вильсон говорил в 1913 году: "Конституция была основана на законе тяготения. Правительство должно было существовать и выполнять свои функции в системе эффективных сдержек и противовесов. Проблема этой теории в том, что правительство не механизм, а живой организм. Ни одно живое существо не сможет выжить, если его органы настроены друг против друга".

Таким образом, по мнению Вильсона, "живое" правительство не может нормально функционировать при "мертвой" Конституции. Конституция должна "ожить" и подстраиваться под веяния времени.

Таким образом в основе либерального подхода к конституционному праву лежит следующее: вы должны вычленить из Конституции некий "дух", отодрав его от мертвой буквы, и используя этот "дух", принимать решения, которые соответствуют вызовам современности, таким образом, чтобы с помощью судейского толкования Конституция "ожила" и соответствовала современным вызовам, стоящим перед обществом (безусловно эти "вызовы" определяет лично судья или группа судей).

Второй аспект либеральной философии это "судейский активизм". Термин "судейский активизм" впервые использовал Артур Шлезингер в своей статье от 1947 года "Верховный суд" в журнале Fortune, чтобы описать различия существовавших там подходов к праву.

Шлезингер писал:

"Этот конфликт можно описать несколькими путями. Группа судей Блейка-Дугласа верит, что суд может играть позитивную роль в содействии социальному благосостоянию общества; группа Франкфуртера-Джексона выступает за ограниченные полномочия суда. Одна группа озабочена использованием судебной власти для продвижения собственной концепции всеобщего блага; вторая высказывает опасения в связи с таким расширением влияния судебной власти на исполнительную, даже если действия исполнительной власти они не поддерживают на персональном уровне. Одна группа рассматривает суд как инструмент для достижения желаемых социальных результатов; вторая, как инструмент, который позволяет другим ветвям власти достигать поставленных ими целей, которые ставят перед ними граждане, хороши они или плохи. В общем, группа Блейка-Дугласа более озабочена решением конкретных дел в соответствии со своими личными социальными предубеждениями; группа Франкфуртера-Джексона более озабочена вопросом сохранения судебной системы в своем установленном, но ограниченном месте в американской системе".

Практика судейского активизма (позиция Блейка-Дугласа) достигла пика во времена Уорреновского суда, самого либерального суда в истории США (к слову, хорошая напоминалка тем, кто постоянно воет, что раньше было лучше). Теоретическое обоснование, как по мне, лучше всего этому явлению дал судья Ричард Познер. Интересно, что персонально Познер довольно консервативен сам по себе, но его подход к месту судебной системы в стране, его взгляды на место судьи и порядок принятия решений судьей - всё это можно назвать эталоном подхода судейского активизма.

По мнению Познера, законодательна и исполнительная власть довольно забюрократизированы и громоздки, чтобы оперативно реагировать на вызовы времени. Познер берет экономическую теорию и в экономических терминах объясняет, что суд в такой ситуации становиться неким оперативным создателем законов. Поскольку суд свободнее других ветвей власти, он может оперативно реагировать на вызовы времени, в то время как исполнительная и законодательная власть ограничены очень многими процедурами. И таким образом, судья, принимая решения, должен учитывать общественные последствия, которые понесет за собой его решение, а потому он должен учитывать более широкий круг вопросов, нежели это конкретное дело. Судья фактически, по мнению Познера, становиться законодателем, а потому задача судов принимать решения, которые будут "эффективны" для общества.

Стиль Познера довольно прагматичен и он всегда говорит в экономических терминах "эффективности", утверждая, что судья должен отбросить другие аспекты, вроде "морали", "справедливости" и прочее. Но используя такой подход, понимание эффективности у каждого судьи разное, и более того, как Познер откидывает понятия "морали" и "справедливости", другой судья может откинуть понятия "эффективности" и судить на основе моральных критериев, используя тактику Познера, тактику судебной системы как оперативного создателя законов.

В своем эссе для California Law Review "Взлет и падение судейского самоограничения", Познер пишет о том, что классическое судебное самоограничение "мертво", суд все больше будет забирать у Конгресса законодательные полномочия, и сегодня единственным выходом для судей является стать "прагматиками". "Прагматиками" - пишет Познер - "я называю тех, кто не настаивает на том, что легальный алгоритм должен использоваться в каждом деле". Далее он пишет: "Право не ограничено ортодоксальными правовыми инструментами,  и также ими не должна ограничиваться судебная функция". "В тех случаях" - продолжает Познер - "когда ортодоксальные правовые материалы не дают однозначного ответа или ответ, который они дают, неудовлетворителен (sic!!!), судья принимает роль законодателя: он должен создать новый закон, который решит дело и будет управлять аналогичными случаями в будущем". "Судьи-прагматики должны просчитывать не только последствия своего решения для сторон в деле, но также какой эффект оно окажет на системные ценности преемственности, предсказуемости и стабильности правовых норм". И все в том же духе.

Соединив "теорию живой Конституции" и теорию "судейского активизма" мы получим мировоззрение либеральных судей и их понимание места судебной системы в обществе и роли судьи.

Когда консервативный колумнист Дэвид Френч изучал право в университете, его профессор права, либерал, выразил свой подход такими словами: "Сначала вы определяете какого результата вы хотите достичь, затем вы подводите свои аргументы под этот результат".

Иллюстрацией, как судят либеральные судьи, является последнее дело Верховного суда по вопросу профсоюзов. Либеральная судья Елена Каган не согласилась с мнением большинства, что взымать профсоюзные взносы с не членов профсоюза это антиконституционно. В своем отдельном мнении, она написала, среди прочего, следующее:

"Почти вся регуляторная или экономическая политика касается речи. Так что для большинства это длинная дорога. И на каждой остановке встречаются преграды, которые отменяют выбор граждан. Первая поправка была принята, чтобы сделать жизнь лучше. Она принималась не чтобы подорвать, но укрепить демократическое правление - включая сюда и роль профсоюзов в обществе".

Таким образом, судья Каган, в своем анализе Первой поправки, сделала вывод, что "она была принята, чтобы сделать жизнь лучше". Таким образом она вычленила дух Первой поправки - "сделать жизнь лучше" и сделала вывод, что поскольку профсоюзы якобы делают жизнь людей лучше, взымание денег с тех, кто не согласен с политикой профсоюза (тем самым реализуя то, что написано в Первой поправке, а именно, что законы не могут ущемлять свободу слова и, соответственно, способы выражения этой свободы, например путем неуплаты взносов в профсоюз), это благо и соответствует Первой поправке. Елене Каган не интересно, что написано в Первой поправке, ей интересно для чего она принималась - "чтобы сделать жизнь людей лучше". Но под определение, что Первая поправка принималась, чтобы сделать жизнь людей лучше, можно подвести всё, что угодно. Массовые расстрелы для Сталина были не самоцелью, но методом, чтобы "сделать жизнь людей лучше", таким толкованием судья Каган могла оправдать Первой поправкой и Гулаги.

Подход консервативных судей абсолютно противоположный. Консервативная правовая философия строиться на философии "ориджинализма". 

Ориджинализм говорит о том, что Конституция и законы должны толковаться так, как они написаны в соответствии с принципами, которые закладывались в те времена, когда Конституция и законы принимались, а не исходя из сегодняшнего дня.

Разбирая дело о соответствии закона или действий лица Конституции, судья должен: сначала определить, что пишет Конституция, потом выяснить, что имели ввиду Отцы основатели принимая данное положение ("оригинальное намерение"), потом что понимали делегаты Конвента в Филадельфии под этим положением ("оригинальное понимание") и наконец объективный смысл конституционного положения, как он понимался во время принятия ("объективное значение"). Сложив все эти аспекты вместе, следует выносить решение по делу. 

В среде ориджиналистов идут споры о том, какой пункт превалирует и какому отдавать предпочтение. Если "оригинальное намерение" и "объективное значение" входят в противоречие, какому толкованию отдать предпочтение? Покойный ныне судья Антонин Скалиа считал, что именно буква закона в её объективном понимании имеет больший вес, чем "оригинальное намерение" или "оригинальное понимание". Судья Кларенс Томас использует более интегральный подход стараясь принять решение, рассматривая все эти данные вместе.

И тем не менее, все ориджиналисты согласны с тем, что Конституция это документ который закрепляет основные принципы республики, они не имеют срока годности, и отрицают любую "живность" Конституции в понимании её либералами.

По поводу судейского активизма, буквально на днях, в своем отдельном мнении, высказался судья Кларенс Томас в деле "Штат Гавайи против Трампа", где рассматривалась конституционность указа президента Трампа о запрете въезда в США из семи стран. Суды низших инстанций отменили указ Трампа, который в конце концов Верховным судом был объявлен таким, что соответствует Конституции. Судья Томас также обратил внимание, что суды низших инстанций превысили свои полномочия, фактически занимаясь судейским активизмом.

Томас пишет:

"Если окружные суды имеют какие-либо полномочия выдавать универсальные предписания [это как раз та самая функция судьи-законодателя, о которой говорит Познер - прим. мое], эта власть должна исходить исключительно из Конституции и статутного права. Ни один закон не даёт судам полномочий принимать универсальные предписания. Таким образом единственным основанием для такого судебного предписания является общее право, которое дает полномочия судебной защиты по праву справедливости или же присущие суду конституционные полномочия. Ни один из этих источников права не даёт окружным судам права принимать универсальные предписания на том основании, что они "согласуются с нашей историей и традицией"...

Американская судебная традиция судебной защиты по праву справедливости только для двух сторон спора основывалась на американском взгляде на природу судебной власти. На протяжении большей части нашей истории суды понимали судебную власть как "фундаментальную власть для вынесения решений по отдельным конкретным делам". Они не верили, что суды должны проводить федеральную политику и они не рассматривали судебную власть как источник контроля за "эффективностью" законов или регуляторных актов. Злоупотребление судебной властью, как сказал Гамильтон жителям Нью-Йорка, не может угрожать "основным свободам людей", потому что суды должны рассматривать права отдельных лиц...

Ни одного убедительного доказательства в защиту такой практики [судейского активизма] не было предоставлено. Защитники такого подхода просто утверждают, что обеспечивают, чтобы к лицам, которые не нарушали закон относились так же, как и к тем, кто его нарушил, а также то, что права вынесения универсальных предписаний дают судебной власти инструменты, чтобы контролировать власть исполнительную. Но эти аргументы не объясняют, как такой подход соответствует историческим ограничениям судебной власти. Они в лучшем случае соглашаются "обсудить" как нам распределить власть между тремя ветвями власти. Но люди уже сделали выбор и всё разграничили, путём ратификации Конституции".

Утверждения либералов о закостенелости Конституции являются мягко говоря ложными. Ни один из консерваторов никогда не утверждал, что изменения в обществе не могут вести к изменению положений Конституции или что такие изменения ни в коем разе нельзя допускать.

Как неоднократно замечал ныне покойный судья Скалиа, на случай таких глобальных изменений, Отцы основатели предусмотрели механизм внесения поправок в Конституцию. Именно таким образом была внесена Тринадцатая поправка, которая ликвидировала рабство, Девятнадцатая поправка, которая наделила женщин правом голоса и т.д. Таким образом, Отцы основатели понимали необходимость гибкости Конституции, но также понимали, что такая гибкость должна исходить из общественного консенсуса, а не из-за мнения судей или Демократической партии. Поэтому предусмотрена процедура принятия и ратификации поправок в Контитуции. 

Но либералы знают, что многие их идеи не пользуются консенсусом в обществе, но легитимацию необходимости принятия таких изменений любой ценой они находят в том простом утверждении, что их предложения являются "прогрессивными". Если их предложения "прогрессивны" значит некогда ждать, пока проснется весь сложный конституционный механизм, ждать, когда придут к "прогрессивным убеждениям" темные граждане страны, нужно сделать это через суд, который путем фривольного толкования Конституции принесет всем "прогресс".

Таким образом, можно понять насколько важны сегодня для американского общества баталии по поводу назначения судей в Верховный суд. Потому что на кону стоит вопрос: будет ли это судья ориджиналист, который будет защищать конституционные принципы? Или это будет судья-активист, который будет принимать решения в обход действующего закона, основываясь лишь на своем видении, что нужно и чего не нужно современному обществу. При том, что тенденция этого "нужно" у либералов принимает всегда форму ограничений на свободу слова, права на владение оружием, ущемление конституционных полномочий избранных ветвей власти в пользу неизбираемых, таких как суды и агенства и т.д.

Нынешнее назначение Трампом судьи может иметь последствия на несколько десятилетий вперед и консерваторы могут наконец то получить свой "Уорреновский суд", но который будет на страже Конституции и Билля про права, а не неких "прогрессивных идей".